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Aufsichtsratsmitglieder sind nicht stets Unternehmer

Mit Urteil vom 27. 11.2019 (V R 23/19) hat der Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass das Mitglied eines Aufsichtsrats entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig ist, wenn es aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt. Das BMF ging bislang davon aus, dass ein Mitglied eines Aufsichtsrats seine Tätigkeit selbständig ausübt und damit Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist. Mit aktuellem Schreiben vom 08.07.2021 ändert das BMF nun seine Rechtsauffassung. Danach ist das Aufsichtsratsmitglied nunmehr nichtselbständig tätig, wenn es eine Fixvergütung bezieht oder die variablen Bestandteile seiner Vergütung weniger als 10 % der gesamten Vergütung betragen. 

 

Auch wenn das Urteil des BFH zum Aufsichtsratsmitglied einer AG ergangen ist, dürfte es im Kern auch auf GmbHs, Stiftungen, Beiräte und vergleichbare Aufsichtsgremien übertragbar sein. Offen gelassen hat der BFH ausdrücklich die Frage, ob diese Rechtsprechung auch auf andere Fallkonstellationen als Fixvergütungen anzuwenden ist. Aktuelle Entscheidungen verschiedener Finanzgerichte deuten darauf hin, dass auch in anderen Fallkonstellationen von Unselbständigkeit auszugehen ist. So wendet das FG Niedersachsen in seinem Urteil vom 19.11.2019 diese Grundsätze beispielsweise auch auf Mitglieder eines Leitungsgremiums an.

 

Das BMF-Schreiben vom 08.07.2021

Das BMF stellt zunächst klar: Trägt das Aufsichtsratsmitglied aufgrund einer nicht variablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko, ist es nicht selbständig tätig. Eine Festvergütung in diesem Sinne liegt insbesondere im Fall einer pauschalen Aufwandsentschädigung vor, die für die Dauer der Mitgliedschaft im Aufsichtsrat gezahlt wird. Sitzungsgelder, die das Aufsichtsratsmitglied nur erhält, wenn es tatsächlich an der Sitzung teilnimmt, sowie nach dem tatsächlichen Aufwand bemessene Aufwandsentschädigungen sind keine Festvergütung. Besteht die Vergütung sowohl aus festen als auch aus variablen Bestandteilen (Mischvergütung), ist das Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich selbständig tätig, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens 10 % der Gesamtvergütung (einschließlich Aufwandsentschädigungen) betragen. Reisekostenerstattungen sind keine Vergütungsbestandteile und demzufolge bei der Ermittlung der 10 %-Grenze nicht zu berücksichtigen. Ausnahmen von dieser Regelung können in begründeten Fällen gemacht werden, wobei eine Erläuterung, wann ein solcher begründeter Ausnahmefall vorliegt, nicht gegeben wird. Diese Kriterien sind für jedes Mandat eines Aufsichtsrats separat zu prüfen.

 

Für Beamte und andere Bedienstete einer Gebietskörperschaft, die verpflichtet sind, die Vergütung bis auf einen festgelegten Betrag an ihren Dienstherrn abzuführen, sieht der BMF ohne Angabe von Gründen eine Sonderregelung vor. Bei diesem Personenkreis ist es auch bei feststehendem Vergütungsrisiko nicht zu beanstanden, wenn diese als nicht selbständig tätig behandelt werden.


Folgen für die Praxis

Die Regelungen des BMF-Schreibens sind in allen offenen Fällen anzuwenden. Zur Vermeidung von Übergangsschwierigkeiten wird es – auch für Zwecke des Vorsteuerabzugs – nicht beanstandet, wenn die bisher geltenden Regelungen der Finanzverwaltung (im UStAE) auf Leistungen angewendet werden, die bis einschließlich 31.12.2021 ausgeführt werden.

 

Spätestens für Leistungen ab dem 01.01.2022 müssen Aufsichtsratsmitglieder und Gesellschaften die neuen Regelungen beachten. Gilt ein Aufsichtsratsmitglied künftig nicht (mehr) als Unternehmer, entfällt für ihn der Erklärungsaufwand, wobei zugleich das Recht zum Vorsteuerabzug für die Aufsichtsratstätigkeit entfällt. Bei Gesellschaften, die nicht oder nur teilweise vorsteuerabzugsberechtigt sind, kann dies vorteilhaft sein.